Il tema della riforma della giustizia è uno dei più ricorrenti nelle cronache quotidiane come nelle riviste specializzate. E’ uno tra quelli che coinvolge in maniera più diretta e trasversale le aspettative del singolo e dei gruppi.

Probabilmente per avere degli strumenti efficaci al fine di esaminare le varie proposte all’ordine del giorno dell’agenda politica, oppure, di costruire una propria proposta di riforma legislativa - nei diversi campi dalle riforme costituzionali, all’ambiente, alla casa, ai diritti della difesa e dell’accusa – un buon metodo può essere quello di svuotarsi di quelle convinzioni e studi basati su una prospettiva effimera di breve periodo, e cimentarsi su contributi che hanno la forza di dare delle risposte che rimangono valide nonostante il passare del tempo.

Tra questi, uno dei più interessanti è costituito da “La Fede nel Diritto” di Piero Calamandrei, giurista, politico tra i fondatori del Partito d’Azione e tra gli artefici della Costituzione repubblicana. Calamandrei, tra i più accaniti difensori della legalità, comincia le sue riflessioni chiedendosi cos’è la giustizia. Gli esempi sono quelli dei litiganti che vanno davanti al giudice per invocare giustizia, dei popoli che lottano per la conquista di uno stato. Tutti in nome del diritto, ma qual è il diritto vero quello di chi vuole mantenere le proprie leggi, o, quello di chi saccheggia il focolare altrui? Oppure, dobbiamo ritenere valida la dottrina dei sofisti secondo la quale l’unico diritto valido è quello del più forte?

In questa situazione, spesso il giurista è visto, anche della pubblica opinione, come un tecnico che sta in equilibrio fra le diverse parole senza badare al contenuto che ricoprono, un azzeccagarbugli che svuota in tal modo il sentimento di affidamento nel diritto della gente in favore di una inconsapevole tendenza che avvilisce l’importanza delle norme e sopravvaluta l’importanza del fatto compiuto.

Di fronte a questi fenomeni, la crisi delle coscienze intorno al fondamento e ai confini del diritto è ricollegata alla concezione che in sede filosofica fa coincidere l’esperienza giuridica con l’esperienza politica.

L’affermazione potrebbe essere corretta in teoria ma non in pratica, nel campo, cioè, dove gli uomini regolano le loro attività quotidiane.
Bisogna trattare quindi con prudenza certe teorie filosofiche, certe “verità pericolose”, che se interpretate con inesperta improvvisazione rischiano di avere nella vita pratica ripercussioni che vanno al di là delle intenzioni di chi le ha enunciate, per finire a giustificare le cose peggiori.
Infatti, nella vita pratica l’attività giuridica non esiste come categoria filosofica. Esiste l’attività dei giuristi come tecnici dell’applicazione delle norme, che si distingue dall’attività di coloro che lavorano per creare le norme, attività che prende il nome di politica. E la distinzione tra politici e giuristi necessita della corrispondente divisione del lavoro relativa ai due momenti diversi della vita del diritto, la creazione e formulazione delle leggi e la loro applicazione.

La polemica contro i giuristi in realtà è soprattutto una polemica contro le leggi, cioè, contro quella formulazione generale ed astratta che tipicamente distingue le leggi dalle altre manifestazioni di volontà dello stato. In questo senso, i giuristi vengono rimproverati in certi momenti di essere troppo politici e di minacciare l’integrità del diritto con le loro interpretazioni e commenti, viceversa, in altri momenti più dinamici, il rimprovero si capovolge e i giuristi sono accusati, non più di minacciare l’integrità della legge, ma di prestarle troppo ossequio.

Tralasciando queste opinioni contraddittorie, sotto il profilo pratico, vediamo che la volontà dello stato che serve a regolare la condotta dei cittadini nelle reciproche relazioni prende forma, semplificando, attraverso due possibili meccanismi che fanno nascere il diritto: il sistema della formulazione giudiziaria, e quello della formulazione legislativa del diritto. Nel primo caso, lo stato non interviene a regolare con la forza la condotta dei sudditi fino a quando non insorge tra essi concretamente un conflitto. Prima della sentenza non esiste una volontà potenziale dello stato che si può individuare come diritto, e il diritto stesso si manifesta nello stesso momento in cui viene eseguito.
Nel secondo sistema della formulazione legislativa l’attuazione del diritto si compie in due tappe successive: in un primo momento lo stato attraverso il potere legislativo individua in anticipo i casi generali ed astratti che possono verificarsi nella realtà futura. In un secondo momento, lo stato, attraverso il potere giudiziario, accerta la coincidenza tra ipotesi astratta e fatto concreto, e applica al caso concreto, attraverso la forza pubblica, quella volontà prevista nella legge in forma generale ed astratta.
La differenza tra i due sistemi è data dalla diversa posizione attribuita alla politica. Nel sistema di formulazione legislativa il lavoro di interpretazione della realtà, coordinazione e selezione delle forze sociali è svolto dalla politica attraverso il potere legislativo la cui funzione principale è quella della trasformazione delle istanze di carattere politico in diritto. Così una volta che il diritto è stato formulato dal legislatore nelle diverse leggi, spetta soltanto al giudice il compito di applicarlo come si presenta, senza potere ricominciare per conto suo quel lavoro di diagnosi politica compiuto in via esclusiva dal legislatore.
Completamente diverso anche sotto il profilo della ripartizione tra giustizia e politica, è l’altro sistema della formulazione giudiziaria del diritto, o, sistema del caso per caso. In questo sistema il giudice non deve essere più un tecnico esperto del modo di interpretare le leggi, cioè, un giurista, ma deve essere esclusivamente un politico, capace di rifare ogni volta che gli si ripresenta un caso da giudicare, quella sintesi che gli è indispensabile per filtrare dalla grande politica la piccola goccia di diritto che gli occorre per decidere la lite.

Non c’è bisogno di argomentare molto, conclude Calamandrei, perché sia preferibile il sistema dell’astrattezza della legge a quello del caso concreto, basti pensare che senza la legge astratta non può nemmeno esistere tra i cittadini quella certezza del diritto, che consente di sapere in anticipo quali sono i limiti dei comportamenti leciti, quali le azioni che possono essere svolte senza oltrepassare tali limiti, e che stabilisce il principio della legalità e della subordinazione del giudice soltanto alla legge.
La bellezza dell’astrattezza della legge sta nel portare in mezzo alla gente la convinzione che l’uguaglianza di tutti i cittadini dinanzi alla legge è più forte di ogni prepotenza, e per questo garanzia di solidarietà, reciprocità e forza di coesione della società umana.